知識產權、商業秘密是高科技初創企業的核心競爭力，是其安生立命之本，企業知識產權和商業秘密保護的重要性，有時甚至超過對創投資金的渴求。
那么，企業該如何保護商業秘密呢？
商業秘密與知識產權
從法律規定來看，商業秘密由《反不正當競爭法》 調整和規范，而知識產權（包括著作權、商標、專利）則分別由 《著作權法》、《商標法》 以及 《專利法》 等相關法律調整和規范，前者與后者屬于一般法與特殊法的關系，其適用規則是，如果特殊法有相關規定的首先援引特殊法予以保護，如果特殊法沒有規定的還可援引一般法予以保護，對商業秘密的保護也是如此。
首先，由于知識產權需要滿足嚴格的授予條件和保護程序，因此，企業也需要通過商業秘密的有關規定來保護自身利益。
其次，即使企業被授予了知識產權，但在一定情況下，仍可援引反不正當競爭法予以保護。此時，該法起到了一個兜底和補充保護的作用。
但是，知識產權法的保護較之反不正當競爭法雖然范圍窄，但是保護力度更大。因此，如果商業秘密中的一些要素能夠申請專利、商標、著作權等知識產權的，建議企業統籌規劃、積極申請。同時，綜合運用知識產權法和反不正當競爭法的有關規定全面保護企業利益。
什么是商業秘密
根據反不正當競爭法的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
由此，從定性的角度來看，構成商業秘密應當滿足以下三個要件：
一是不為公眾所知悉，即有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。下列信息通?？烧J定已為公眾所知悉：（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；?。ㄈ┰撔畔⒁呀浽诠_出版物或者其他媒體上公開披露；?。ㄋ模┰撔畔⒁淹ㄟ^公開的報告會、展覽等方式公開；（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；?。┰撔畔o需付出一定的代價而容易獲得。
二是能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，即有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢。
三是采取保密措施，即權利人為防止信息泄露采取了與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。
以下情形在正常情況下足以防止涉密信息泄露的，應當認定權利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；?。ǘτ谏婷苄畔⑤d體采取加鎖等防范措施；?。ㄈ┰谏婷苄畔⒌妮d體上標有保密標志；?。ㄋ模τ谏婷苄畔⒉捎妹艽a或者代碼等；?。ㄎ澹┖炗啽Ｃ軈f議；?。τ谏婷艿臋C器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；?。ㄆ撸┐_保信息秘密的其他合理措施。
到底哪些技術信息和經營信息屬于商業秘密，企業可以根據實際情況進行甄別，不同的法律規定對此也進行了列舉。例如， 《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》指出，本規定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息?！ 渡虾Ｊ蟹床徽敻偁帡l例》 則規定，技術信息和經營信息包括原料配方、工藝流程、技術訣竅、設計資料、管理方法、營銷策略、客戶名單、貨源情報等。也就是說，只要符合要件，商業秘密的外延和載體形式是可以多種多樣的。
值得注意的是，上述規定都涉及客戶名單。商業秘密中的客戶名單一般是指由客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的，區別于公知信息的特殊客戶信息。
同時，客戶基于對員工個人的信賴而與其所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與其新單位進行交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但員工與原單位另有約定的除外。
需要注意的是，下列不構成商業秘密：
一是專利、商標等知識產權。商業秘密要求不為公眾所知悉，而專利、商標等知識產權都屬于公開的信息，因此不屬于商業秘密的范疇。
二是通過反向工程獲取的信息。對于能夠被反向工程破譯的產品，企業最好通過申請專利的方式予以保護。
所謂“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，法院不予支持。
三是通過違法手段取得的商業信息。如果屬于權利人的商業秘密的，違法獲取者不但不能主張自己的商業秘密權利，還將承擔侵犯他人商業秘密的法律責任。
遭侵權如何救濟
根據 《反不正當競爭法》 第十條，經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：
?。ㄒ唬┮员I竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
?。ǘ┡?、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
?。ㄈ┻`反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密，這里具體包括與權利人有業務關系的單位和個人，以及權利人的職工等。
此外，第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。
對于侵犯商業秘密的行為，需要承擔行政責任和民事責任。
就行政責任而言，工商部門除對侵權人實施處罰外，對侵權物品可以作如下處理：（一）責令并監督侵權人將載有商業秘密的圖紙、軟件及其他有關資料返還權利人。（二）監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品，但權利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。
就民事責任而言，需要注意以下方面：
一是原告資格。商業秘密的權利人本身當然可以提起訴訟，同時商業秘密的被許可人也可以提起訴訟。
二是賠償額的確定。侵犯商業秘密的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行，具體如下:
1、根據權利人因為侵權而受到的損失計算。
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》 第二十條規定，“權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。”
2、根據侵權人因侵權獲得的利益計算。
《規定》 第二十條規定：“侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。”
3、根據專利許可費的倍數確定賠償數額。
《規定》 第二十一條規定：“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理確定賠償數額。”
4、法定賠償。
《規定》 明確：沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，依照專利法第六十五條第二款的規定確定賠償數額，即確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。需要說明的是，前三種計算方式可以由專利權人自行選擇，只有前三種計算方式都無法適用時，才可以采用第四種計算方法。
值得一提的是，在商業秘密侵權賠償中，被侵權人應當承擔被侵害者因調查侵權行為所支付的合理費用，其中包括合理的律師費。
另外，因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。
三是舉證責任。根據司法解釋，當事人主張他人侵犯商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。
其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。
由此可見，當事人為維護商業秘密需要承擔較重的舉證責任，尤其是舉證“對方當事人采取不正當手段的事實”存在較大困難。
值得注意的是，根據工商總局令 《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據認定被申請人有侵權行為。
該規定降低了權利人的舉證責任，對于維護權利人的利益具有重要意義。但是，該規定只是適用于行政調查程序中，原則上不能約束司法程序，且法律位階也比司法解釋低。
法律修改的影響
2016年2月25日， 《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》 發布，其中對于商業秘密部分做出了相應修改，值得我們重視。
與現有法律規定相比較，該修訂草案主要存在以下不同：
一是明確將欺詐作為侵犯商業秘密的不正當手段之一；
二是在第三人侵犯商業秘密的行為方式中，增加了“允許他人使用”的情形，增加了第三人的商業秘密保護義務；
三是在商業秘密的定義中將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”修改為“具有商業價值”，并在保密措施前增加了“相應”的表述；
四是規定了舉證責任倒置，即商業秘密權利人能夠證明他人使用的信息與其商業秘密實質相同以及他人有獲取其商業秘密條件的，他人應當對其使用的信息具有合法來源承擔舉證責任；
五是提高了侵犯商業秘密行為的行政處罰額度。
結合現行反不正當競爭法及其司法解釋，一些修改內容實質性實際上已在司法解釋中有所體現，我們認為重要的實質性修改主要為兩處：
一是增加了第三人的商業秘密保護義務，即“允許他人使用”也是違法行為之一；
二是規定了舉證責任倒置，但是該規定是放在行政調查的有關條款中。
如果僅是適用在行政調查程序中，則是與工商總局令的精神一脈相承，是否能夠適用在司法程序中還不得而知，如果是，則是對現行司法解釋的重大修訂，這一點還需要進一步明確。
